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苏力教授全新力作.“药家鑫案”“许霆案”“黄碟案”……你知道的真相,很可能不是全部的真相,而那些被遮蔽的被忽略的细节,也许恰恰决定案件应该有什么样的结果.
书名:是非与曲直：个案中的法理
ISBN:9787301305805
作者:苏力
出版社:北京大学出版社
出版时间:2019-08-15
页数:376
字数:385000
开本:16开
纸张:胶版纸
包装:平装-胶订
是否套装:否
【产品特色】

　　寻找被有意遗忘、主动省略或懒得验证的但却至关重要的情节和事实中的是非与曲直.
　　对法理研究、法学教育和公众事件的探知都具有启发.

　　《是非与曲直：个案中的法理》以“药家鑫案”“许霆案”“黄碟案”等曾引发社会广泛争议的案例为研究“标本”.以法学家的理性、敏锐和洞察力.从那些被人们、甚至法律人有意遗忘、主动省略或懒得验证的但却至关重要的情节和事实入手.提出了与众不同的思考和结论.具有启发意义.
　　作者认为.中国法理研究应当坚持的进路是：摆事实、讲道理（法理）、断是非.三者的顺序也不能乱.只有针对普通人确实能经验感知的事实.才能展开可分享的说理.虽然由于对相关因素的评价不同.甚至因为自我利益的驱动.各自得出的判断并不一致.这正是本书的追求.
　　这是一种更生动也更开放的案例分析.虽然这些案件都已尘埃落定.但它们留给人们的思考空间仍然很大.作者提出的问题以及有关的讨论本身.仍有意思.仍值得我们深思.
　　在当代中国社会文化语境中.细致分析诸多个案的事实.特别是那些容易为常人忽略的“社会事实”.努力展示和揭示其法律意义和制度意义.

　　苏力.北京大学博雅讲席教授.北京大学法学院天元讲席教授.长江学者.祖籍江苏.1955年愚人节出生于安徽合肥.少年（1970年）从军.再当工人；1978年恢复高考后.复员军人进了北大法学院.获学士学位；1985年读研期间.赴美留学.先后获硕士、博士学位.1992年起任教北大法学院至今.
　　先后独立发表论文200余篇.出版个人独著、文集和译著20余种.

引论 摆事实、讲道理、断是非
章 个人自由和法律责任
第二章 “黄碟”遭遇陕北
第三章 罪责自负和殃及效果
第四章 当睫毛掉入眼中
第五章 隐私侵权的法理思考
第六章 不只是戏仿
第七章 昔日“琼花”.今日“秋菊”
第八章 法条主义、民意与难办案件
第九章 司法解释的制度约束
跋

序

一直从事法学理论的教学和研究.自然更容易宏观.但我知道.如果对经验事实缺乏理解和把握.很危险.所有分析和结论可能只是想当然.在部门法法学/法律人看来会毫无用处.就是你自说自话.甚至.都难说你还是位法学人或法律人.“没有调查.就没有发言权.”而且.不关注真实世界的诶仍是.也就根本不可能开发出提炼出真正有意义的新问题.因为.至少就法学而言.所有的新知或发现都只可能来自经验.不可能来自概念、命题或从理论自身.因此.法律人必须“小大由之”.或者说“上得了厅堂.也下得了厨房”.
因此.自任教以来.我会不时分析讨论一些我认为还有点意思的法律个案或可能进入司法的法律事件.有意思.其实与轰动程度无关.与社会舆论大小无关.只是我觉得.一.其中有些问题可能别人没看到.忽略了.省略了；二.即便这事过去了.其中那个或那些问题还会在.换种说法问题有超越此案或此事件的意义.因此若就让这事这么过去了.太亏；三.其中的有些道理.哪怕很残酷.也该说明白.可以说明白.我喜欢捕捉这种稍纵即逝.但不好高骛远.即便我的分析结论或建议不一定被人接受.甚至错了.我也不担心.就是不希望成了应对个案的法律操作建议.法理人要知道自己的站位.
积攒下来.稍大一点的文章就这些.早的那篇收入了《法治及其本土资源》.为对得起读者.这本书就不收了；力求“干货”.
这本书有理论关切.却从实务的视角切入.即在我们社会的价值体系中.如何公平合理有效地解决争议.但我既非律师.也非法官.不曾以任何从业者身份介入这里讨论的些或其他案件.事实上.我连法律咨询或仲裁的经历都没有.在法学院教书.教的均属理论法学的课.开学术会议也很少.我是典型象牙塔内的人.这注定我的所谓实务视角下的个案分析不一定靠谱.甚至很离谱.但即便说是“法盲”.我也不觉得丢人.因为我确实一直设身处地.也就是所谓“脑补”.尽力体会普通智识但合乎情理的中国人.也即广大“法盲”.对这些法律事件会怎么想.怎么看.怎么分析.怎么判断.尽可能察知他们的情感.他们的期待.他们的根据.和他们的道理.
缺乏实务经验是本书的致命弱点.但一个学人还是可能因为.他只关心司法如何公正合理有效解决实在的争议.并在这个意义上.他的关切和视角是司法的、是务实的.甚至缺乏具体制度语境下的工作经验.也未必全是坏事.这有助于他从不同视角——法官、检察官、律师甚或不同当事人的视角——来考察同一个问题.尽管转换视角并不一定更高明.有可能导致优柔寡断.却可能更多体察.因此有另一种务实和平衡.我关心.在既定的社会、制度、法律、信息、技术、资源甚至主流社会规范条件下.争议的公平合理有效处理.不必像律师必须更关心自己胜诉.也不必像主审法官面对从案件堆积、舆情或人际关系的压力.甚至不必像当事人那么——即便有道理的——情绪用事.颠倒一句老话：败也萧何.成也萧何.
本书的预期读者是法学/法律人.这种说法太容易遮蔽些什么了.其实.即便同班同学.后也未必构成一个想象的“法律共同体”.说不定哪天我还会把你.或是你把我给抓了.一旦进入司法实践.屁股决定脑袋.只能以守法为前提.以不出事为底线.职业法律人会按各自职责来处理相关法律问题.也会打擦边球.但由于职业利益. 也往往就朝某一个方向打.攻其一点不及其余.甚至夸张、牵强或煽情.我不认为有一种可供人人分享的法律人思维或法律思维.
在更大程度上本书为谨慎保守的判断者准备.因此是抽象的法官.我说抽象.因为真实的法官.都一定会有种种真实和想象的利益.因此多少会偏离本书展示的思路；其次.真实的法官也会有个人特点.法律训练也没法完全规训.有人会偏于进取.有人则偏于慎重.而且法学教育也就那么几年.更长更复杂的是社会生活经验和各种从业经验.思维方式、敏感、平衡感以及对相关变量的权重判断也不同.甚至天赋也不同.本书承认个体法官的差别.我没指望书中提及考量都被接受.我只希望这一或那一考量也不是没有道理.即便之前的教科书或教义没提.
也包括其他虚构的裁判者.包括检察官.法学人和法学生.以及其他对本书也许感兴趣的普通人.只要不固守某种法治信念——其实是意识形态.我认为.本书中涉及的相关因素都应当进入法律实践关注者的视野.我不想说服某案就该如何处理；我只想读者阅读之后.在思考或处理其他个案时.除关注法律制度的规定外.还知道有些因素不应忽视.至少不应从一开始就忽视；即便有时在后的利益权衡中忽视了.但别忘了.它还是曾进入我们的视野.
从业律师也是预期读者.将之放在后.却因为两个考量.说偏见也可以..律师的法务实践会令本书的分析对他们来说实在太小儿科了.但本书主要还是说理.让那些“日用而不知”的道理能进入中国法律人的视野.因此很絮叨.但更重要的是.律师的职业伦理和职业利益都要求律师必须首先以当事人的利益为重.这种单一的利益追求迫使他们不得不简化自己的方程式.胜诉必须高于我书中为平衡利益冲突的理性分析.因此对律师来说.实在没必要像书中那般事无巨细；管用.有一招就行.但他们仍可能因浏览本书有所收获.一方面.只要还计较案件输赢.一个守规矩（也即不靠关系）的从业律师.了解其他法律人特别是法官可能如何思考和裁断.会因此获益.此外.专注于司法职业利益.胜诉是一种快乐；但置身输赢之外.以非利害的眼光审视个案也会收获别种快乐.打麻将对有的人更是种娱乐.对有的人则只是输赢.虽然都是麻将.律师是一个人的职业.可以不是他的全部生活.
引论除外.其他都是旧作.先后.有的甚至新近才.公开发表.只有第七章上篇以及第三章附录是此次后改定.其实也可算是独立的论文.但本书并非仅仅是旧文汇编.各章基本观点未变.却也有不少修改调整.有的部分几乎完全重写.各章未按写作年份编排.就是考虑到各章间的内在联系.
感谢不可能在此一一列明的众多学友.在我当年写作中曾给予的帮助；同样感谢在此也不一一列明的首发这些论文的杂志和编辑.特别感谢我的大学同学.北大出版社的李霞编辑；没有她的耐心.但特别是督促.这本书就不可能在2019年除夕前完稿.

苏力
2019年2月3日北大法学院陈明楼516室

引论：摆事实、讲道理、断是非
从实践中来.到实践中去.
——

法律并不总是很合乎逻辑.幸亏如此.
——波斯纳

这本书汇集了多年来我分析法律个案（包括司法个案或涉法社会事件）的一些论文.分析个案.自然与相关部门法有关.但这仍是一本有针对性的法理之作.
首先针对的是目前中国理论法学研究的一个突出问题：喜欢谈论一些抽象的概念或命题.而不是面对真实的生活世界.察觉其中很难甚或就是不能为这类理论命题涵盖的事实.清楚地讲出点道理.不是讲“某国怎么做.张三怎么说”.而是讲这事在我们生活中的道理.这不仅有助于决策和行动.更有助于心态平和.好好活着.
其次.从方法上看.这些个案分析或可用作法学教育.让法学生察知.进而能有效应对.法律经验世界中各种行动者对事实和规范的利用、挪用甚至死磕.以及由此而来的意义的复杂、流变和微妙.却也因此才真正理解了在这个世界中法律人选择的可能和必要.
第三.既然涉及具体的法律案件或事件.却又不像部门法学人往往不得不更关注直接的法律应对甚或诉讼的胜负.我希望能从中抠出点还有点新意的问题.与相关部门法或司法实践或其他有关；起码也可以用法理方式来重新表达相关部门法通常以教义方式表达的一些内容.我希望以此展示（而不是论证）理论法学的实践意义.也即竞争力.
一．
如今的法理研究常常让许多法律人觉得非常无力.非但于法律人的实务没什么实际帮助.更重要的是对总体理解把握法律往往也缺乏智识启发.其实不仅在中国.波斯纳法官就曾多次吐槽法理学.认为其研究的都是些只要有点常识却要养家糊口的人一分钟都懒得思考的问题；引证了哈特《法律的概念》.一点不装.他坦承.看不出这本书为啥受人崇敬；在一个判例中.波斯纳就指出“美国法的慢性病之一就是概念越来越多.这导致人们更注意定义.而不是实践.”
法理.在我看来.必须至少在某一点上有助于我们更清晰更真实地更全面地理解这个世界.而不应积攒是一堆值得供奉的正确命题.举一个法学的核心概念或命题为例.我们如今很多人主张“为权利而斗争”.有“权利本位”论.主张“走向权利的时代”等等.抽象看.当然很对.我们确实应当维护每一个人的权利.这类主张或话语有法治意识形态宣传的效果.但理论法学如果不能由此再向前迈进一步.无助于理解和发现新问题.其意义就会非常局促.因为在真实世界中.几乎所有案件或争议事件都不是或至少很难说是一个界定和维护某一方权利的简单问题.一个基本的事实就是科斯指出的权利相互性. 保护一方主张的权利.一定会波及.至少是影响.甚至“侵犯”另一方主张的权利.宿舍内.我唱歌.你就没法安静；你想熄灯休息.那我怎么看书学习？除非借助大家都认同的方式.达成协议并遵守协议——其实就是双方都修改并自我限定自己的权利主张.这种冲突就不可能有你好我好大家好或“双赢”局面的.无论如何主张“为权利而斗争”“权利哲学”“权利本位”等主张.或是再多抽象的讨论.都无法解决这类问题；对权利问题只可能具体地分析.具体地限定.具体地解决.如果冲突各方相互不妥协.如果居间调解无法达成共识.那就只能交由各类裁判者判决.而判决的真正意义并非宣布一个决定.而是因此得以合法化的“强制执行”.“你不服不行”.哪怕你真实确定的感觉是自己的权利被剥夺了.
这种权利冲突也不限于民商事案件.即所谓的好人之间.同样会.并以同样的程度和同样的百分比.出现在刑事案件中.在所谓的或“本质上”的好人与坏人之间.刑法和刑诉法主张保护被告的权利要做的就是这事.当然这很人权.很善良.很暖心.至少在主要是但不只是刑事法律人/法学人看来.但也必须看到.无论你是否赞同.是否支持.如此主张和保护刑事被告的权利都一定会以牺牲受害人的某些权益为代价.还会以增加警方和检方直至整个国家的人力、财力和智力支付为代价.“疑罪从无”当然很好.至少就原则而言.在某一个具体案件上；否则没有良心.但从社会层面来看.当其他变量不变时.一刀切的“疑案从无”.不论疑点大小和程度.不论涉及轻罪、重罪以及再犯的概率（如恐怖犯罪）.不论是谁（法官、检察官、辩护律师乃至有时社会公众）心中的疑点.不论社会科技发展和潜能.换言之完全没有成本收益考量或社会风险考量.结果一定趋于.比“证据确实、充分”或“不存在合乎情理之怀疑”相比.有更多案件后无法破案.无罪犯出庭受审或出庭后无法定罪.这对你我也许无关.但这意味着至少受害人没得到法律允诺的公正救济.意味着有些世俗意义的罪犯因未成为法律意义上的罪犯而被放纵了.社会公众因此对警方、检方和法官可能更多不满、批评、指责、嘲笑甚至辱骂.如果否认这一点.那就是没有脑子.我们希望自己有良心.但我们也要有脑子.
相比日常的书本上的法理.社会生活的经验现象.即便一则新闻.则会令人有法理的觉悟.并对现有法理命题有所反思.大约两周前.某地警方抓获两名14岁窃贼.审讯时.其中一位竟有些得意地说：“我知道我还能偷400多天.到16岁我就不偷了！” 注意.这也可以说是通常说的“知法犯法”.其实不同.因为行为人在告白自己在依法犯罪. 尽管这个“罪”只是社会意义的.而非《刑法》意义的.不应低估这一点些微的不同.以及它可能具有的法理可能性.如果只是“知法犯法”.许多人.甚或法律人.看到的就是这位少年的荒诞.或是现行法治不完善.需要进一步完善等等.检也针对近年来这类现象和民众反映开始有所动作. 很好.但从法理视角看.这里就有个智识无解的问题：无论我们喜欢不喜欢.如果真的仅仅依法办事.必然结果之一就一定会有更多的“依法犯罪”“依法违法”.由此才可以理解孔子当年曾预测和告诫过：“道之以政.齐之以刑.民免而无耻”；老子当年也曾预测和告诫过：“法令滋彰.盗贼多有”；以及与此相伴的其他历史实践或断言. 进而可能理解孔子他们所以这么说.不因为两位哲人愚蠢.或有社会偏见.只相信人治/礼治.搞法律虚无主义；恰恰因为他们务实.不仅理解人性的复杂和法律的功能.更看到当时社会的技术能力和政治治理能力.才准确预判了相应的不可欲结果.只要不将他们的看起来“反法治”命题当成普世真理.会发现.他们的洞察反倒比不具体考察社会各种条件一味重复“依法治国”会更有法理意义.至少这有助于预测甚或弱化以成文化为法治核心可能引发的不可欲后果之一.它起码告诫我们.法治是防君子不防小人的.真正务实的人不可能指望单靠法治就能建构一个完美的世界.法治只是要件之一.用来建设和规范一个绝大多数人觉得还行的世界.因此.如此思考.或理解先哲.丝毫不意味着看轻法治；就如今天欧洲人仍讨论《理想国》并不意味着贬低法治.而且.事实胜于雄辩.得相信人性.在现代社会条件下.真有实效的法治实践一定会比任何反法治的言辞更强有力.
真正负责任的法律人.无论是理论法学还是部门法学.因此就一定不会是那些成天掰活和捯饬各种概念、教义、理论甚或理论家名字的人.那些爱给学者分类贴标签的人.那些太善于归纳、概括、梳理思想理论源流脉络的人；而一定是那些高度关注各类事实.努力清理和理解这些事实背后的意味.基于职责.但更出于公心.不仅听取各类诉求.而且会设身处发现各方的甚或不在场者的潜在和未来诉求.尽力协调平衡立法、行政还是司法中那些都可以也很容易用各种教义、理论或人名的虎皮装饰的利益冲突.毅然地.有时甚至是不计毁誉地.在制度范围内.在自己能力可及的范围内.坦然做出自认为的选择.有时.甚至因为这种抉择.他其实在一定程度上是以“人治”来推进或创造法治. 事实上.这类法律人.即便懂.他/她也根本不在意理论.因为更重要的从来都是改造世界.而不是解释世界.若只研究法律.那他/她也仍然会认真具体实在地了解相关的各种事实.发现必须应对的种种实在或潜在的麻烦.然后根据各种资源和条件.提出应对这些麻烦的决断.他不仅能说清如此决断的所以然.更重要的甚或是.至少是独自凭栏时.他/她还会承认并理解.这个“选择”有时就等于“只能如此”.承认决策者的无力和无奈.
其实这就是我喜欢的.也认为中国法理研究应当坚持的进路.用一句老话来说.就是摆事实.讲道理（法理）.断是非.三者的顺序也不能乱.只有针对众人确实能经验感知的事实.哪怕对其意义理解不同.才可能展开的有可能分享的说理.即便由于对相关因素的评价不同.甚至就因为自我利益的驱动.各自的判断有所甚或完全不同.
这也是本书的追求.尽管是非常不同的案例.涉及不同部门法.我从各案例提炼的争点也很不同.但我都希望尽可能从案件中的事实出发.不仅是法律人通常关注的狭义的案情.还有那些会被法律人有意遗忘、主动省略或懒得以实证经验核实的各类事实.甚至会包括案件或事件发生的历史和社会的语境.不是上帝.并非*.我只能拒绝居高临下以所谓的*命题来裁判.我只追求一种更生动也更开放的案例分析.所谓更生动.我不急于用案例分析来印证或支持某一个法理命题或法学教义.也并不总是急于得出一个仅解决此案纠纷的确定方案.我更希望发现和展示在我看来有法律制度、理论意义的重要争点.由此开放一个或一些更有智识意味的分析.我希望.即便这个争议以某种方式处置完了.我提出的这个问题以及有关的讨论本身.仍有意思.仍可能对其他法律人或其他事有点启发甚或只是“忌惮”.
这其实就是一种法理话语.10年前桑本谦就已推过. 我在此加一助力.只因为.这对目前中国法理研究的主流.会是个重要补充.